Com a edição da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, autorizou-se o Supremo Tribunal Federal a realizar a modulação dos efeitos temporais de suas decisões, quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Referido instrumento vem sendo alvo de muitas críticas quando de sua aplicação por parte da de nossa Suprema Corte uma vez que os conceitos de “segurança jurídica ou excepcional interesse social” são conceitos abertos e que comportam decisões questionáveis especialmente do ponto de vista da aplicação da justiça. Exemplo disso foi o recente julgamento da Repercussão Geral do Recurso Extraordinário n. 574.706 no STF onde analisou-se a possibilidade de restituição do ICMS pago indevidamente na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. Ou seja, o STF reconheceu ser ilegal o referido pagamento e determinou que essas quantias fossem devolvidas aos contribuintes. Todavia, nem tudo que foi ilegalmente pago será devolvido o que naturalmente traz clima de incerteza e insegurança sob o aspecto jurídico pois não poderiam pessoas submetidas à uma mesma lei praticarem pagarem indevidamente o mesmo tributo e apenas algumas terem o direito de ter o dinheiro devolvido.
Deveras há uma substancial incoerência em nosso sistema jurídico quando a própria Suprema Corte (STF) que reconhece a ILEGALIDADE de determinada cobrança também se manifesta no sentido de que apenas determinadas pessoas terão o direito de serem reparadas em suas esferas patrimoniais quanto à lesão sofrida, afinal de contas foram compelidas a pagar tributo em valores acima daqueles que deveriam ter sido pagos fazendo com que o Estado se apropriasse de recursos que não lhes eram devidos.
A análise econômica do direito é um campo que estuda esse tipo de fenômeno demonstrando a importância dos efeitos econômicos de uma decisão judicial no cenário das finanças públicas de sorte que nota-se que os julgamentos em matéria tributária são realizados considerando não só o direito em si mas também os reflexos econômicos nas contas públicas em detrimento dos contribuintes que foram lesados.
Por fim e especificamente quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF firmou o entendimento de que o contribuinte que entrou com ação judicial ou procedimento administrativo pedindo a devolução até 15/03/2017 terá direito a receber a compensação do valor pago a mais nos cinco anos anteriores, já quem ajuizou processo depois, poderá recuperar apenas daquela data em diante. Ou seja, mais uma vez a modulação de efeitos tem com efeito privilegiar alguns contribuintes em detrimento de outros mesmo que em situações jurídicas absolutamente iguais, expediente esse que não traduz a necessária segurança jurídica de um Estado de Direito Democrático.
Autor: Hygoor Jorge Cruz Freire
